Concepto
El Derecho Comparado es la disciplina que se propone, por
medio de la investigación analítica crítica y comparativa, descubrir las semejanzas
y diferencias entre los distintos sistemas jurídicos en el mundo.
El Derecho Comparado tiene como objeto la confrontación
de los sistemas jurídicos de diversos países, para determinar lo que hay de
común y diferencial entre ellos y determinar sus causas. Consiste en la
aplicación del método comparativo para efectuar estudios comparativos también
de la legislación, de la jurisprudencia, de las ejecutorias o de la costumbre
jurídica.
El Derecho Comparado precisa lo siguiente: como su nombre
lo indica, esta disciplina consiste en el estudio comparativo de instituciones
o sistemas jurídicos de diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las
notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal
examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas y
criterios para su perfeccionamiento y reforma.
Es decir, el estudio del Derecho Comparado no sólo puede
referirse al estudio comparativo de las legislaciones sino también al estudio
comparativo de la jurisprudencia, las ejecutorias, las instituciones jurídicas
y la costumbre jurídica.
Fines del Derecho comparado
Conforme lo precisa Rene David, los fines del derecho
comparado son tres lo cual se detalla a continuación:
1) Unificación del derecho, sobre todo en materia
comercial, a través de la lex mercatoria en el comercio internacional, se habla
de unificación jurídica y también de armonización.
2) Entendimiento internacional, por que nos hace
comprender la razón de ser de las normas en los distintos estados, por lo cual
es necesario precisar que los diplomáticos es necesario sean formados además en
derecho comparado, de lo contrario sería compleja la aplicación de las
convenciones internacionales entre los diferentes sujetos del derecho
internacional.
3) Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir,
que utilizando el método comparativo se puede estudiar con mayor detalle los
defectos legislativos y los aciertos legislativos.
Cuando efectuamos investigaciones de derecho comparado,
es decir, cuando realizamos estudios aplicando el método comparativo al
derecho, los juristas pueden conocer mejor el derecho, por que ya no se estudia
las instituciones jurídicas o normas jurídicas, o jurisprudencia, o
ejecutorias, o costumbre jurídica, dentro de un sistema jurídica, sino dentro
de diferentes sistemas jurídicos lo que hace que la perspectiva sea mayor, ya
que el vértice con el que se estudia el derecho es mayor.
Historia del Derecho comparado
Innegable es creer
que el hombre antiguo como el hombre actual
no estuviera intrigado y sintiera la necesidad de indagar como se
aplicaba la justicia en los otros pueblos, pero sobre todo en puebles más
próximo a los nuestros o los suyos.
Por lo tanto, siempre
existió un inusitado interés por conocer y estudiar el Derecho Extranjero,
apelando con mucha frecuencia a juristas y a métodos comparativos. Se cree que
según la tradición, las leyes de Salón el ateniense que llegó hacer uno de los
siete sabios de Grecia, y la Ley de las
Doce Tablas, fueron procedidas por investigaciones muy acorde al Derecho
Comparado.
La comparación de las
costumbres permitió y dio luz a los antiguos juristas Franceses a formular los
principios rudimentarios de un derecho Común y consuetudinario.
En el caso de
Alemania, y su Derecho Privado Alemán, también en Inglaterra se compararon el
Common Law y el Derecho Canónico. En esos primeros tiempos no se usaba la
expresión “Derecho Comparado”.
Fue a partir de la
segunda mitad del siglo XIX específicamente en 1869, y en algunos casos, a
partir del siglo XX, cuando comienza a tener fundamento y a verse la utilidad
de los estudios del Derecho Comparado.
La comparación de los
Sistemas Jurídicos hasta ese entonces se había hecho de una forma
circunstancial y sin una especificación especial. En Alemania, el Jurisconsulto
Shering no tuvo dudas en proclamar que el Derecho Comparado constituiría para
los juristas el método del porvenir.
El éxito del Derecho
Comparado hoy, se le atribuye a la necesidad que experimentaron los juristas,
después de “superar” los signos nacionalistas, volviendo al universalismo que
es el atributo principal de toda ciencia.
Al producirse en
Francia la compilación y codificación napoleónica, esto atrajo la creencia de
que gracias a las nuevas compilaciones el Derecho Natural había alcanzado la
formulación definitiva con un valor “universal”
Creando una
percepción de que los demás pueblos no tenían más que copiar el modelo que les
ofrecía. En ese entonces los Franceses “con problemas solo tenían que acudir a
los códigos para hallar solución a sus problemas”. Visto desde esa perspectiva
no quedó lugar para implementar el Derecho Comparado. Ya que la doctrina se inspiraba en la celebre
frese del Jurista Beugnet, que decía: “no enseño el derecho civil; solo conozco
el código de Napoleón”.
Cierto es que algunos
Estados de Europa y también de América Latina promulgaron o se propusieron
promulgar a mediados del siglo XIX Códigos con ciertos perfiles que se
diferenciaban del modelo Napoleónico.
Es la época en que
hace su aparición el Derecho Comparado bajo el nombre de “Legislación
Comparada”. Estudiándose lo nuevos códigos, aunque no se tratara de descubrir
en ellos el Derecho, y en el tiempo y la conciencia éste se confundírsete se
confundiera con la ley, porque para los Franceses el Derecho solo podía
encontrarse en los códigos y las Leyes Francesas.
Se cree que ese
estudio pudo proporcionar desde el punto de vista político y de la ciencia
jurídica, sugerencias para perfeccionar las leyes Francesas. Y con ese espíritu
se creó en Francia en 1869 la Sociedad de Legislación Comparada, y en el mismo
orden una oficina de Legislación Extranjera en 1876, en el ceno del Ministerio
de Justicia, con el objetivo de informar a los Magistrados sobre Sistemas
Jurídicos Extranjeros.
En esa oficina se
hacían las Comparaciones de las Leyes mediante una publicación de las
traducciones de los Códigos y Leyes Extranjeras. La Legislación Comparada debía
servir esencialmente, según la norma de la época, para perfeccionar los Códigos
y las Leyes. El interés de la Comparación se limitó a los Sistemas Jurídicos,
incluyendo los Derechos que se basaban en una tradición Romanista que se
adhirió a la fórmula a la fórmula de la codificación.
En el año 1900 en
ocasión de celebrarse en Francia el Primer Congreso Internacional de derecho
Comparado participando en el congreso juristas de Europa Continental, solo un
inglés, Sir Frederick Pollock, representó al mundo de tradición jurídica
inglesa.
En las discusiones
del Congreso Primero del Derecho Comparado en torno a su naturaleza y el objeto
del Derecho, en definitiva surgió una idea matriz que decía: El objeto del
Derecho Comparado es lograr la creación de un Derecho Común Legislativo, el
derecho del siglo XX, común a toda la Humanidad Civilizada.
Escuelas del Derecho comparado
La enseñanza del
Derecho Romano sufrió una evolución, y varias escuelas se sucedieron una a
otras, y cada una utilizando sus propios métodos persiguiendo propósitos
diferentes.
La primera escuela
fue la Escuela de los Glosadores, que busco explicar el sentido original de las
Leyes Romanas, según aparecían en el Digesto de Justiniano 1533, que fue una
Recopilación Metódica del Derecho, y la más célebre.
Luego surgió la
Escuela de los Post glosadores siglo XIV, que se propuso hacer una elección
rigurosa del Derecho Romano y al mismo tiempo sintetiza su exposición, para
diferenciarse del notable caos, que según ellos, existía en el Digesto o
Compilaciones Justinianas.
Esta Escuela proponía
que los juristas no buscarán más soluciones romanas, pero si utilizaran los
textos romanos para buscar soluciones que se adaptaran a la sociedad de la
época. A ese Derecho Romano renovado y
diferente al tradicional se les llamó Usus Modernus Pandectarum.
La última Escuela fue
la del Derecho Natural, que apartó las
enseñanzas de las fuentes de Justiniano para convertirse en Derecho
Sistemático, fundamentado en la razón y con vocación para ser aplicado
universitariamente. La importancia de esta última Escuela esta en que fue la
precursora de la elaboración y del estudio del Derecho Público que dio
efectividad a los Derechos Naturales del Hombre y garantizando las libertades
de las personas.
Familias jurídicas
Existen diversas clasificaciones de los sistemas
jurídicos, a los cuales se los clasifica en familias jurídicas, conforme se
detalla a continuación.
Las familias jurídicas para Rene David son cuatro
conforme se detalla a continuación:
1.
Familia Romano Germánica.
2.
Familia del Common Law.
3.
Familia de los Derechos Socialistas.
4.
Familia de sistemas filosóficos o religiosos.
En nuestro medio de estas cuatro familias jurídicas son
más conocidos las dos primeras, es decir, en nuestro medio son mas conocidas
las familias jurídicas siguientes: familia jurídica romano germánica y familia
jurídica del Common Law. Por lo cual es necesario precisar que los sistemas
jurídicos que pertenecen a la familia romano germánica tienen como fuente
principal la ley, es decir, tienen como característica la primacía de la ley
sobre otras fuentes del derecho, lo que no ocurre con los sistemas jurídicos
que pertenecen a la familia del Common Law, ya que en estos sistemas jurídicos
la fuente principal del derecho es la jurisprudencia.
Es necesario precisar que el Derecho de Estados Unidos
con el Derecho Inglés que si bien pertenecen ambos a la familia jurídica del
common law, no guardan exactamente las mismas características por lo cual es
necesario tener en cuenta que en el Derecho de los Estados Unidos existen los
denominados restatements, lo que no existe en el Derecho Inglés. Por lo cual
podemos precisar que el Derecho Inglés no es exactamente igual que el derecho
de los Estados Unidos.
Otra clasificación de los sistemas jurídicos es la
efectuada por Solá Cañizares el cual formula el siguiente cuadro:
I.- Sistemas Occidentales:
1.
Common Law: a) norteamericano; b) inglés.
2.
Romanistas.
3.
De Derecho Romano.
4.
Escandinavos.
5.
Iberoamericanos.
II.- Sistemas Soviéticos:
1.
U.R.S.S.
2.
Sistemas sovietizados.
III.- Sistemas Religiosos:
1.
Derecho canónico.
2.
Derecho musulmán.
3.
Derecho Hindú.
IV.- Sistema Chino.
Esta clasificación de los sistemas jurídicos es bastante
detallada y dentro de la cual el sistema jurídico peruano se ubica dentro de
los sistemas jurídicos occidentales por que es un sistema jurídico
iberoamericano.
Para Marco Gerardo Monroy Cabra los sistemas jurídicos
difieren por las distintas creencias filosóficas, políticas, económicas,
sociales o religiosas.
Los hermanos Mazeaud precisan que generalmente se clasifican los diferentes
derechos en siete sistemas fundamentales que son los siguientes: Francés,
Germánico, Anglosajón, Soviético, Escandinavo, Islámico e Indio.
Rene David propone otra clasificación de los sistemas
jurídicos que es la que a continuación se hace referencia:
I.- Sistema de Derecho Occidental.
1.
Grupo Francés.
2.
Grupo Angloamericano.
II.- Sistema de Derecho Soviético.
III.- Sistema de Derecho Musulmán.
IV.- Sistema de Derecho Hindú.
V.- Sistema de Derecho Chino.
En esta clasificación de los sistemas jurídicos es
difícil ubicar el sistema jurídico peruano, por que al parecer ha sido realizada
sin tomar en cuenta el sistema jurídico peruano, sin embargo, podemos ubicarlo
dentro del sistema de derecho occidental por que el sistema jurídico peruano ha
recibido influencias del sistema jurídico francés.
Para Pedro Sagástegui Urteaga los sistemas jurídicos son
cuatro y son los siguientes:
I.-
Civil Law o continental.
II.-
Common Law.
III.- Familias con base a origen teoista.
IV.- Familias que quedan de la influencia del Soviet Law.
En esta clasificación es fácil ubicar el sistema jurídico
peruano por que el sistema jurídico peruano se ubica dentro de la familia del
Civil Law o continental, sin embargo, es necesario precisar que esta
clasificación de las familias jurídicas es muy parecida a la primera
clasificación de los sistemas jurídicos efectuada por Rene David.
Luego de haber revisado distintas clasificaciones de los
sistemas jurídicos podemos concluir que no todos los sistemas jurídicos son
iguales, que no todas las clasificaciones de las familias jurídicas o sistemas
jurídicas son iguales y que entre algunos sistemas jurídicos existe bastante
similitud lo que amerita que se los agrupe en familias como el sistema jurídico
inglés y el sistema jurídico de los Estados Unidos que conforman la familia
jurídica del Common Law.