LA HIPOTECA (EXPOSICIÓN)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 Engels 

LAS HIPOTECAS  

La hipoteca es una garantía real inmobiliaria que de acuerdo a su fuente puede dimanar de la voluntad de las partes, convencional, de la voluntad del legislador (legales) o de la voluntad de una sentencia (hipoteca judicial).

Es una garantía real inmobiliaria especial que garantiza un crédito preexistente.  Para algunos es un derecho de crédito reforzado.

Publicidad personal: lo que identifica el inmueble es la persona de su dueño.  Regida por la ley de Conservación de Hipotecas (código civil)

Publicidad real: sancionada por la ley de Tierras, basada en el sistema Torrens, aquí ya no es la persona que identifica el inmueble, sino que es el inmueble quien identifica a la persona.

El aspecto relativo a las hipotecas es uno de los asuntos más importantes, porque en el ejercicio de la profesión nos involucraremos en estas actividades muy a menudo.

La fuente de la hipoteca como garantía real inmobiliaria especial es el acuerdo de las partes contratantes.

Es especial, real e inmobiliario.  Esta garantía tiene muchas ventajas, porque si se le compara con la prenda:

La prenda supone un desapoderamiento (salvo la prenda sin desapoderamiento)

La anticresis ha dejado de ser utilizada porque el deudor pierde el disfrute de la cosa.

La hipoteca le deja al constituyente el disfrute de la cosa, puede disponer plenamente de la cosa, no limita el ejercicio de la derecho de propiedad (aunque convencionalmente se puede limitar).  Algunas instituciones establecen una cláusula mediante la cual no se pueden constituir nuevas garantías sobre el inmueble.  Sin embargo, esa cláusula no obliga a los funcionarios.

El deudor puede ser alguien diferente al propietario del inmueble, entonces estamos ante una fianza real.

En cuanto a la base legal, es muy minuciosa.  Hemos hablado de dualidad de regímenes de publicidad inmobiliaria (sistema torrens = publicidad real; sistema ministerial = publicidad personal) y de ahí se derivan algunas consecuencias importantes respecto de la hipoteca.

Porque las reglas de forma de la hipoteca son distintas si se trata de terrenos registrados o no. 

Junto con el testamento hológrafo la hipoteca constituye uno de los pocos actos solemnes.  La hipoteca en materia de terreno no saneado catastralmente debe ser otorgada ante un notario, esto es por la necesidad que vio el legislador de la existencia de un funcionario que le advirtiera el deudor sobre la gravedad del acto que estaba cometiendo.

Puede resultar la hipoteca de una decisión de un tribunal o de la voluntad del legislador, desde este punto de vista la hipoteca puede ser:

Convencional

Legal

Judicial

Cuando se hace convencional puede hacerse en forma auténtica o bajo firma privada.

Jeynny

Base  legal

La hipoteca art. 2114 del Código Civil

[Art. 2114.- La hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles que están afectos al cumplimiento de una obligación.

Es por su naturaleza indivisible, y subsiste por entero sobre todos los inmuebles afectados, sobre cada uno y sobre cada parte de los mismos.

Sigue a dichos bienes en cualesquiera manos a que pasen.]

Este artículo y los que le siguen se encargan de reglamentar la hipoteca hasta el artículo 2203.  Como puede notarse la hipoteca es una de las entidades del derecho civil más reglamentadas, junto al contrato de venta.  No se trata sólo de requisitos de forma, sino mecanismos de publicidad para que sea oponible frente a los terceros. 

El art. 2114 dice que la hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles que están afectos al cumplimiento de una obligación.  Por su naturaleza es indivisible y subsiste por entero sobre cada inmueble afectado, sobre cada uno y sobre cualquier parte de los mismos, sigue al inmueble sin importar en cuáles manos se encuentre.

Garantiza un crédito surgido por el acuerdo de la voluntad de las partes.   No se puede crear al margen de una garantía. 

En derecho alemán existe la hipoteca sobre uno mismo.  Se puede, sin la necesidad de hacer el contrato, dar en garantía el inmueble (hipoteca sobre uno mismo)

Cédula hipotecaria.  Un banco hipotecario tiene dentro de su mecanismo de captación de valores las cédulas hipotecarios, que permiten a una persona invertir en un banco hipotecario, la cédula hipotecaria tiene como garantía toda la cartera hipotecaria de ese banco.  Ella circula por endoso. 

La ley que crea las Asociaciones de Ahorros y préstamos crea otro mecanismo: contrato de participación de hipotecas aseguradas.  En estos contratos, cada contrato...

En los contratos de participación... en vez de ser toda la cartera hipotecaria del banco, si yo tengo un contrato de participación e hipoteca asegurada son hipotecas particulares las que sirven de garantía al contrato de participación.

Es una garantía real accesoria a un crédito, no puede haber hipoteca sin crédito a garantizar.  La hipoteca sigue la suerte del crédito garantizado.  Si el crédito se invalida la hipoteca va a desaparecer.  Si se paga el crédito se desaparece la hipoteca.

La hipoteca es indivisible cada parte del crédito está respaldado por la totalidad de la garantía, y cada parte de la garantía responde por la totalidad del crédito.  Si se produce la muerte del constituyente (el que da la cosa en garantía), el constituyente no tiene que ser el deudor hipotecario, pero tiene que ser el propietario de la cosa.  A la muerte del constituyente, se abre su sucesión, como la hipoteca es indivisible, aquel de los deudores hipotecarios, de los causahabientes del deudor que reciba una porción de la herencia no puede pretender que el deudor sólo va a pagar la proporción que resulte de la división del crédito para levantar la hipoteca, esto porque la hipoteca es indivisible.

En el sentido contrario también, en la muerte del acreedor hipotecario, los sucesores no pueden levantar la inscripción recibiendo solamente una parte de la deuda.  Esto es una disposición de interés privado, no de orden público, y por tanto se puede renunciar a ella.

Si un constituyente ha hecho un contrato con una institución hipotecaria que le ha prestado para un proyecto industrial y se ha dado en garantía 5 inmuebles.  Antes del vencimiento paga una parte de la deuda, no puede solicitar que se le levante la hipoteca de uno de los inmuebles.  Las partes pueden consentir esto (una reducción de la base material de la hipoteca, esto se llama degravación, que no es lo mismo que cancelar la hipoteca.)  Esto se ve mucho en los proyectos de viviendas multifamiliares.

Mariel

Otra consecuencia derivada del carácter accesorio de la hipoteca es que la hipoteca sigue la suerte del crédito.  Aunque hay situaciones en que la hipoteca subsiste a pesar de desaparecer el crédito.  En caso de novación.  En caso de subrogación, en el caso de hipoteca legal de la mujer casada.

La mujer casada ha inscrito una hipoteca.  La mujer casada hace una hipoteca (esto es una hipoteca permitida por la ley como contra partida a los poderes del marido).  En Francia esto no existe, cuando se modificaron los regímenes matrimoniales se eliminó.

Clasificación

Las hipotecas convencionales son especiales siempre.  Las legales y judiciales son generales (pueden recaer sobre la totalidad del patrimonio, bienes presentes y futuros).

Se violaría el principio de la especialidad de la hipoteca si mediante una hipoteca convencional se dieran en garantía todos los bienes del deudor; esto atentaría contra la prohibición de la hipoteca sobre bienes futuros.

Las hipotecas legales y judiciales son generales, pero la inscripción es especial.    En virtud de la sentencia que otorga una hipoteca judicial, el acreedor toma inscripción sobre los bienes del deudor, y ella no puede exceder más allá de los límites del crédito, pero como la hipoteca es indivisible, se puede tomar inscripción sobre todos los bienes inmuebles del deudor que se hallen en ese distrito judicial.  El deudor puede solicitar al tribunal la reducción de la inscripción hasta el límite que él considere prudente.

Por un crédito de cien mil pesos, un acreedor que toma inscripción sobre inmuebles que tienen un valor de 1 millón de pesos cada uno.  El deudor puede solicitar que se le reduzca la inscripción a cubrir sólo los inmuebles que basten para cubrir esos cien mil pesos que se deben.

A esto es que se le llama la generalidad de la hipoteca judicial y legal. art. 54 Código de Procedimiento Civil.

Las hipotecas legales )

Están reglamentadas por el artículo 2121 al 2122.

Art. 2121.- Los derechos y créditos a los cuales se atribuye hipoteca son: los de las mujeres casadas, sobre los bienes de su marido. Los de los menores y sujetos a interdicción, sobre los bienes de su tutor. Los del Estado, municipios y establecimientos públicos, sobre los bienes de los recaudadores y administradores responsables.

Hay que señalar que en lo que respecta a la hipoteca legal, la hipoteca legal de la mujer casada desapareció.  Tenía su fundamento en la desigualdad a la que estaba sometida la mujer frente a su marido.  Como contrapartida a los poderes del marido, el legislador le dio una especie de contrapeso a la mujer y le otorgó la hipoteca legal de la mujer casada.  Existe en todos los regímenes matrimoniales independientemente de cual sea.

Históricamente la hipoteca legal de la mujer aparece en Roma como especie de privilegios interpersonales en la era de Justiniano.  A Justiniano se le acusó de ser un protector de las mujeres. 

Los revolucionarios franceses en una primera época (brumario) suprimieron la hipoteca legal de la mujer casada.  Porque era una garantía que era multa, actuaba retroactivamente y clandestina.  Eso significaba que desde que la mujer se casaba podía inscribir su hipoteca y tomaba rango retroactivamente a partir del momento del matrimonio.  Ella no tenía necesidad de inscribirla.  En el antiguo derecho tomaba rango sin necesidad de inscripción.  Esto era un inconveniente para el marido comerciante.  Entonces los revolucionarios franceses la suprimieron.  Pero por una ley de Brumario del año 7 vuelve y la restituye, quitándole lo de oculta y haciendo necesario la publicidad.

El Código Civil nuestro conserva la hipoteca legal de la mujer con las características de oculta y general, pero no retroactiva.

Esto constituye una excepción al fundamento de la hipoteca como garantía.  En la hipoteca de la mujer casada se habla de un crédito eventual.  En materia de terrenos saneados se sigue el Código Civil y la hipoteca de la mujer casada es oculta.  El código civil mantiene la hipoteca como oculta y general, pero la ley de registro de tierras mantiene la generalidad de la hipoteca de la mujer casada pero es especial en cuanto a la inscripción, la mujer debe inscribir su hipoteca, pero puede hacerlo desde el momento en que se case.  Y la especialidad de la inscripción elimina el carácter oculto de la hipoteca legal.

Alexandra

Hipoteca pupilar

Los pupilos son los menores y los interdictos.  Son las personas a quienes se le asigna un tutor.

Las personas protegidas son los menores y los interdictos. Así como hay restricciones a la hipoteca de la mujer casada, las hay restricciones en el artículo 2143 para la hipoteca pupilar.

Hipotecas judiciales

En Francia, sobrevive la hipoteca judicial y la que despareció la que surge de verificación de escrituras.

Si la sentencia obtenida es definitiva pero no irrevocable se puede inscribir la hipoteca, si es en defecto también se puede inscribir, pero la hipoteca sigue la suerte del crédito.  Si se pierde el caso en apelación, desaparece la hipoteca.  Si se gana en apelación y no se recurre en casación, la hipoteca toma rango a partir de la inscripción.

Si el crédito es irrevocable, se paga los impuestos y se ejecuta la hipoteca.

La hipoteca judicial que da el código de procedimiento civil en su artículo 54

La hipoteca toma rango retroactivamente.  Ella prima sobre la hipoteca convencional.