LAS GARANTÍAS
Conceptos
a) Garantía: es el
mecanismo jurídico que protege o asegura el compromiso de que una determinada
obligación será cumplida en el tiempo y la forma estipulada.
b) Acreedor: es una
persona que tiene las facultades para exigir el pago o cumplimiento de una
obligación contractual entre dos partes.
c) Garantías Reales: son aquellas en las que
el deudor pone como garantía de su crédito una cosa, para que en caso de
incumplimiento suyo, el acreedor se cobre de ella. Ejs. prenda e hipoteca.
d) Acreedor quirografario: es el acreedor simple, es
decir, aquel cuyo crédito no se haya garantizado con ninguna seguridad
especial.
e) Crédito: un valor económico actual,
con la obligación de acreditado de devolver tal valoro su equivalente en
dinero, en el plazo convenido.
f) Cumplimiento: pago o cumplimiento es la
entrega de la cosa o cantidad debida, o la prestación del servicio que se
hubiere prometido.
g) Posesión: derecho real que consiste
en una potestad de inmediata tenencia o goce conferida por el derecho con
carácter provisionalmente prevalente, con independencia de que exista o no
derecho real firme que justifique la atribución definitiva de esa potestad.
Diferencia entre crédito y acreedor
Un acreedor es aquella persona (física o jurídica) legítimamente
facultada para exigir el pago o cumplimiento de una obligación contraída por
dos partes con anterioridad. Es decir, que a pesar de que una de las partes se
quede sin medios para cumplir con su obligación, ésta persiste. Por otro
lado, el deudor es el sujeto pasivo de una relación jurídica, o mas
concretamente, de una obligación.
¿Qué es la acción redhibitoria?
Es aquella que que persigue el fin de dejar sin efecto el contrato
devolviéndose las partes lo que cada uno ha recibido.
¿Cuáles son las clases de vicios ocultos?
Es responsable de los vicios ocultos aunque no los halla conocido a no
ser que para este caso se haya estipulado que no estará sujeto a ninguna
garantía.
¿Qué son vicios manifestados?
Si el padre a desaparecido dejando hijos menores de un mismo matrimonio,
la madre quedara encargada del cuidado de los mismos ejerciendo todos los
derechos que correspondieren al marido en lo relativo a la educación de
aquellos.
Explica la diferencia entre
acreedor prendario y acreedor ordinario.
El acreedor prendario es al
que se le ha constituido una prenda. A diferencia del acreedor prendario,
el acreedor ordinario no tiene derecho sino sobre los bienes que se encuentren
en el patrimonio de su deudor en el momento de la persecución judicial.
Objetivo que persigue el
acreedor con las garantías?
El acreedor persigue
garantizar la cosa prestada con el propósito de que el cumplimiento sea como lo
pactado en la cosa presta con el que pretende liberarse de un contrato
convenido entre dos partes.
Cuales son los derechos de
créditos obtenidos por el acreedor sobre los bienes de su deudor? En
principio todos los acreedores se encuentran en pies de igualdad frente al
patrimonio, regla conocida como por condicto creeditum es consecuencia directa
del principio de igualdad y de no discriminación arbitraria de los acreedores
cuando el patrimonio del deudor, o los bienes de este sobre los cuales se han
de producir el cobro de los créditos resultan insuficiente para satisfacer a
los acreedores surjan problemas, cuya formulación no llevan caso naturalmente a
los privilegios.
Fianza: Una
fianza es una garantía judicial que busca asegurar el cumplimiento de una
obligación. La fianza es un contrato celebrado entre el acreedor de una
obligación principal y un tercero de ésta, que acepta ser posible responsable
de la deuda contraída por el deudor en caso de su insolvencia o incumplimiento.
Fiador: Persona
que se constituye en la obligación de responder por otra persona en el caso de
que ésta no quiera o no pueda cumplir con la obligación.
Acreedor: sujeto
activo de una obligacion; quien tiene derecho para pedir alguna cosa, prestar
algun servicio o abstenerse de ejecutar un acto; quien puede exigir
especialmente el pago de una deuda; el titular de creditos en contra de una
persona natural o juridica.
Obligación valida: es
aquella que no se anula. Es el pago de la obligación.
El pignus: como
derecho real sobre cosa ajena y garantía jus in re aliena consiste en la
transmisión de la posesión de una cosa al acreedor la cual conservara hasta la
satisfacción de la deuda que garantice.
La fiducia:
negociación jurídica cuyo cumplimiento queda basado en la buena fe o lealtad de
una de la parte, la cual generalmente se compromete a realizar cerca de una
tercera persona la entrega de una cosa o la ejecución de una obligación.
Negocio
Jurídico: El negocio jurídico (o
instrumento legal) es el acto de autonomía privada, de contenido preceptivo,
con reconocimiento y tutela por parte del orden jurídico.
Extinción: Finalización
de un contrato por incumplimiento de obligaciones por las dos partes.
Excusión:
(Beneficio de excusión) derecho que asiste al fiador para pedir que el acreedor
se dirija en primer término contra los bienes del deudor principal, cuyo
embargo y venta judicial debe pedir antes de dirigirse contra el que dio
fianza.
Subrogación de acción: (acción
subrogatoria) es la facultad conferida a los acreedores en virtud del cual
ellos pueden gestionar los derechos de su deudor que estos dejan abandonados.
Recalcitrante:
Obstinado, aferrado a una opinión, decisión o conducta.
Repetición: Figura
retórica que consiste en repetir a propósito palabras o conceptos.
Acción de mandato: mandato
es el contrato por el cual una persona se obliga a ejecutar uno o más negocios
por cuenta de otra que le ha encargado de ello.
Gestión de negocio ajeno: Se
configura una gestión de negocios si una persona "capaz" interviene
espontáneamente o sin requerimiento de otra en uno o más negocios de ésta,
contrayendo obligaciones en su nombre.
Inadmisibilidad: es la
sanción procesal por la cual se impide un acto por no reunir las formas
necesarias para su ingreso en el proceso (inadmisibilidad propiamente dicha)
por ser inoportuno (caducidad) o por ser incompatible con una conducta procesal
anterior (preclusión). Defensa tendiente al rechazo de una
reclamación administrativa o a una acción judicial no atacando el procedimiento
ni el derecho pretendido, sino discutiendo al adversario el derecho de actuar,
sobre la base de ciertos hechos, falta de capacidad, ausencia de calidad o de
intereses o expiración del plazo.
Codeudor: quien
está obligado junto con oro por una misma obligación.
El beneficio de división: Derecho
que se concede a un fiador de que, en caso de afianzamiento múltiple de una
deuda, la obligación a responder de ella se divida entre todos los fiadores.
Este derecho no se da cuando se haya pactado expresamente la solidaridad.
Seguro crediticio:
Contrato de seguro por el que el asegurador se obliga, dentro de los límites
establecidos en la ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado de las
pérdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de
los deudores.
Diferencia entre la fianza
simple y la fianza solidaria
La fianza simple. Se
entiende la fianza simple por oposición a la fianza solidaria. La fianza
simple, el fiador simple dispone de dos beneficios frente a la acción del
acreedor: el beneficio de excusión (si es un fiador único) y el beneficio de
división (pluralidad de fiadores).
Subrogación de pago
es la figura jurídica
mediante la cual una obligación es satisfecha por persona distinta al deudor,
es decir por una tercera persona que se convierte en nuevo acreedor. La
subrogación o pago con subrogación consiste pues en la transmisión de acciones
y derechos del acreedor primitivo a un tercero que hizo el pago.
Diferencia entre la
repetición de fiador y la quiebra del deudor?
El fiador que ha pagado
puede repetir contra el deudor principal, se haya dado la fianza con noticia
del deudor o sin ella. La repetición comprende el capital, los
intereses y los gastos pagados por cuenta del deudor, así como los intereses
sobre tales desembolsos a partir del día del pago. Sin embargo, el fiador sólo
puede repetir por los gastos judiciales a partir del aviso que de la demanda
dio al deudor. La quiebra del deudor es cuando este se declara
insolvente.
Proceso para la renuncia al
beneficio de excusión (Código Civil Dominicano)
Art. 2022.- El acreedor no
está obligado a usar de la excusión contra el deudor principal, sino cuando lo
exija el fiador, en vista de los primeros procedimientos contra él intentados.
Art. 2023.- El fiador que
reclama la exclusión, debe indicar al acreedor los bienes del deudor principal,
y adelantar los fondos necesarios para realizar aquélla. No debe indicar los
bienes del deudor principal que estén situados fuera del distrito judicial del
punto en que deba hacerse el pago, ni los bienes litigiosos, ni los
hipotecarios a la deuda que no estén ya en posesión del deudor.
Art. 2024.- Siempre que el
fiador haya hecho la indicación de bienes que se autoriza en el precedente
artículo y suministrado los fondos suficientes para la excusión, es responsable
el acreedor, respecto del fiador, hasta cubrir los bienes indicados, por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida por falta de procedimiento
judicial.
Compromiso del fiador para
con el deudor y el acreedor?
El fiador contrae un
compromiso personal; su obligación surgida del contrato de fianza es distinta
de la que une al acreedor y al deudor principal pues procede de otra fuente.
Diferencia entre el
subfiador y el cofiador?
El fiador de un fiador
(v.), el que garantiza en segundo término. Es incompatible con la solidaridad,
porque entonces sería tan obligado como el primero en la fianza. Por otro lado,
cofiador es el fiador junto con otro u otros; el que en unión con alguno o
algunos se hace responsable solidariamente de la deuda del principal obligado.
Garantía
real: es un contrato o negocio
jurídico accesorio que liga inmediata y directamente al acreedor con la cosa
especialmente sujeta al cumplimiento de una determinada obligación principal.
Pignoración:
Es la entrega de valores en
prenda para garantizar, por regla general un crédito. Acción de dar valores en
garantía de una deuda u obligación.
Garantía
prendaria: Garantía prestada con un
bien mueble de tal modo que el acreedor garantizado puede ejecutar dicho bien
para satisfacer su crédito, en caso de impago del deudor. Se denomina también
garantía pignoraticia.
Garantía
mobiliaria: La garantía mobiliaria es
la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar
el cumplimiento de una obligación.
Desposesion:
despojo o privación de la
posesión.
Obligaciones del acreedor
prendario.
a) Obligación de
guarda y conservación de la cosa
b) Obligación de
no usar la cosa gravada con prenda
c) Obligación de
restitución de la prenda
Anticresis
es un derecho real de
garantía con desplazamiento posesorio, que se constituye sobre un inmueble.
Anticresista
Acreedor en el contrato de
anticresis.
Derecho
de preferencia Por derecho de preferencia
se entiende que el acreedor prendario o hipotecario sean pagados antes que los
demás acreedores con los que se obtenga de la venta de la cosa empeñada o
hipotecada, es decir, antes que los demás acreedores quirografarios.
Derecho
de Goce es el disfrute pacifico de la cosa propia o
alquilada.
Prerrogativa
derecho exclusivo ligado a
ciertas funciones o dignidades. Facultad importante de alguno de los
poderes supremos del Estado, en orden a su ejercicio o a las relaciones con los
demás poderes de clase semejante.
Diferencia entre anticresis
y prenda.
a.- La prenda versa sobre
cosas muebles, la anticresis sobre inmuebles.
b.- La prenda no concede el
jus “utendi” salvo permiso del deudor prendario, la anticresis si concede el
uso del bien.
c.- La prenda no apareja el
jus fruendi ; la anticresis sí.
d.- El derecho de prenda no
es registrable por ser sobre bienes muebles, la anticresis si lo es por versar
sobre inmuebles.
e.- El acreedor
pignoraticio tiene el derecho de persecución, del que no goza el anticretico,
por encontrarse en posesión del bien.
f.- El contrato de prenda
se puede utilizar para garantizar cualquier obligación no así el de anticresis
que solo puede afianzar un mutuo.
Privilegios generales
mobiliarios
Los créditos privilegiados
sobre la generalidad delos muebles, son los que se expresan y ejercen en el
orden siguiente:
1o. las costas
judiciales;
2o. los gastos de
funeral;
3o. cualquier gasto que
corresponda a la última enfermedad, en concurrencia entre aquellos a quienes se
debe;
4o. los salarios de los
criados por el año vencido y por los que se deben por el corriente;
5o. los suministros hechos
al deudor y a su familia, durante los seis últimos meses, por los mercaderes al
por menor, tales como los panaderos, carniceros y otros; y durante el último
año, por los dueños de pensión y mercaderes al por mayor.
Los acreedores
privilegiados sobre los inmuebles?
Los acreedores
privilegiados sobre los inmuebles son:
1o. el vendedor sobre el
inmueble vendido para el pago del precio. Si hubiere muchas ventas sucesivas,
cuyo precio se deba en todo o en parte, es preferido el primer vendedor al
segundo, éste al tercero, y así sucesivamente;
2o. los que han
suministrado el dinero para la adquisición de un inmueble, con tal que conste
auténticamente por el acta de préstamo, que la suma se destinaba a este empleo;
y por el finiquito del vendedor que este pago se hizo con el dinero tomado a
préstamo;
3o. los coherederos, sobre
los inmuebles de la sucesión, para la garantía de las particiones hechas entre
los mismos y de los saldos o devolución de lotes;
4o. los arquitectos,
contratistas, albañiles y demás artesanos empleados en la edificación,
reconstrucción o reparación de edificios, canales y cualquiera otra clase de
obras, con tal que se haya extendido acta previamente por un perito nombrado de
oficio por el tribunal de primera instancia a que correspondan los edificios
por su situación, con objeto de hacer constar el estado de los lugares
relativamente a las obras que el propietario declarase tener intención de
hacer, y que las obras hayan sido a los seis meses a lo más de su conclusión,
recibidas por un perito igualmente nombrado de oficio. Pero el importe del
privilegio no puede exceder de los valores que consten por la segunda acta, y
queda reducido al mayor precio existente en la época de la enajenación del
inmueble a consecuencia de los trabajos que en él se han hecho;
5o. los que han prestado el
dinero para pagar o reembolsar a los trabajadores, tienen el mismo privilegio
si el empleo de aquél constase auténticamente, por el acta de préstamo y por el
recibo de aquellos en la forma arriba expresada, respecto de los que prestaron
el dinero para la adquisición de un inmueble.
Los
privilegios que se extienden a los muebles e inmuebles?
Los establecidos en el
artículo 2101: Los créditos privilegiados sobre la generalidad de los muebles,
son los que se expresan y ejercen en el orden siguiente:
1o. las costas
judiciales;
2o. los gastos de
funeral;
3o. cualquier gasto que
corresponda a la última enfermedad, en concurrencia entre aquellos a quienes se
debe;
4o. los salarios de los
criados por el año vencido y por los que se deben por el corriente;
5o. los suministros hechos
al deudor y a su familia, durante los seis últimos meses, por los mercaderes al
por menor, tales como los panaderos, carniceros y otros; y durante el último
año, por los dueños de pensión y mercaderes al por mayor.
Como se conservan los
privilegios?
Art. 2106.- No producen
efecto los privilegios entre los acreedores respecto de los inmuebles, sino
cuando los han hecho públicos, inscribiéndolos en el registro del conservador
de hipotecas de la manera que se determina por la ley, contándose desde la
fecha de esta inscripción bajo las solas excepciones siguientes.
Art. 2107.- Se exceptúan de
la formalidad de la inscripción, los créditos mencionados en el artículo 2101.
Art. 2108.- El vendedor
privilegiado conserva su privilegio por la transcripción del título que ha
transferido la propiedad 372 Código Civil de la República Dominicana al
adquiriente, y que demuestra se le debe a la totalidad o parte del precio, para
cuyo efecto la transcripción del contratobque se hace por el adquiriente hace
las veces de inscripción para el vendedor, y para el que le prestó el metálico
con que se realizó el pago, el cual será subrogado en los derechos del vendedor
por el mismo contrato; estará, sin embargo, obligado el conservador de
hipotecas, bajo pena de daños y perjuicios respecto de terceros, a hacer de
oficio la inscripciónen su registro de los créditos que resulten del acto
traslativo de propiedad, lo mismo en favor del vendedor, que en el de los que
prestaron, los cuales a su vez pueden mandar hacer la transcripción del
contrato de venta, si no se hubiere hecho, con objeto de adquirir la
inscripción de los que les fuere debido sobre el precio.
Art. 2109.- El coheredero
copartícipe conserva su privilegio en los bienes de cada lote, o sobre la finca
subastada, para los saldos y devolución de lotes, o para el precio de la
licitación, por la inscripción que se haga a su instancia dentro de los setenta
días de la fecha de las particiones y de la adjudicación hecha en subasta:
durante este tiempo, no puede realizarse ninguna hipoteca sobre los bienes
afectos al saldo o adjudicados por licitación, en perjuicio del acreedor del
saldo o del precio.
Art. 2110.- Los
arquitectos, contratistas, albañiles y demás obreros empleados en la
edificación, reconstrucción o reparaciones de edificios, canales y demás obras,
y los que hayan prestado dinero para pagar o reembolsar a los mismos,
demostrándose que ésta fue su inversión, conservan su privilegio por la doble
inscripción que se haga: 1o. del acta en que conste el estado de los sitios;
2o. del dicho privilegio de recepción, refiriéndose a la fecha de inscripción
de la primera acta.
Art. 2111.- Los acreedores
y legatarios que piden la separación de bienes del difunto, según el artículo
878, en el título de las sucesiones, conservan respecto de los acreedores de
los herederos o representantes del difunto, su privilegio sobre Código Civil de
la República Dominicana 373 los inmuebles de la sucesión, por las inscripciones
hechas a cargo de uno de estos bienes, en los seis meses siguientes a la
apertura de la sucesión.
Concepto de garantía
Comenzaremos definiendo el termino Garantía, como
la seguridad que se
ofrece para el cumplimiento de una obligación, ya sea mediante una tercera persona (garantía personal: fianza) o
ya sea mediante una cosa o bien determinado (garantía real), que puede ser
sobre un bien mueble o sobre un bien inmueble.
En base a esto entendemos como garantías reales
aquellas con las cuales se asegura el pago de la obligación principal con uno o
varios bienes, que pueden
ser del deudor o de un tercero.
En la garantía real el acreedor tiene un derecho de
preferencia sobre el bien o bienes afectados, para el cumplimiento de la
obligación principal. En la garantía real no hay patrimonio afectado,
lo que hay son bienes específicos afectados, sobre los cuales el acreedor tiene
ventajas con respecto a otros acreedores del deudor.
Las garantías son accesorias, su existencia depende de
una obligación principal; por lo tanto, como accesorias que son, siguen la
suerte de esa obligación principal. Las garantías reales aumentan el poder de agresión
del acreedor insatisfecho: por una parte, el acreedor garantizado, gracias a su
derecho de preferencia, escapa a la ley de concurso
con todos los acreedores, y por otra parte, en virtud de su derecho de
persecución, puede ejecutar el bien aunque no se encuentre en el patrimonio del
deudor.
En las garantías reales se afecta el cumplimiento de
la obligación de un bien determinado, sea mueble o inmueble, en virtud de lo
cual se otorga al acreedor el derecho de perseguir ese bien, en manos de los
terceros que se encuentra.
Son aquellos contratos que sirven para asegurar al
acreedor el pago de su crédito y para que confíe en el deudor quienes contratan
con él. Es aquel contrato que se
celebra con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, sin la que no puede subsistir
Los contratos de garantía se dividen en
tres contratos accesorios principalmente:
- Contrato de fianza
- Contrato de depósito
- Contrato de hipoteca
Interés de las garantías para
acreedor y deudor
El estudio de las obligaciones ha puesto en claro
el doble peligro que corre el acreedor cuando su obligación no halla asegurada
con garantías. Ante todo, entre el nacimiento de crédito y el momento en
el que el acreedor exige el cumplimiento, el deudor ha podido disipar la totalidad
o parte de su patrimonio u ¨organizar¨ su insolvencia.
Contra la negligencia, fraude la simulación del
deudor, el acreedor dispone de la acción oblicua, de la acción pauliana y de la
acción declaratoria de simulación pero son conocidos los inconvenientes de la
vía oblicua y las dificultades de la prueba de un fraude o de una simulación en
todo caso, dentro de la situación normal, aquella en la cual el deudor
haya enajenado sin fraude ciertos elementos de su patrimonio, el acreedor no
tiene derecho más que sobre los bienes de que su deudor siga siendo titular en
el instante del cumplimiento: carece de derechos de persecución; los bienes
enajenados por su deudor escapan al acreedor: este no puede ¨perseguirlos¨.
El acreedor corre un segundo peligro. Si en
el momento que establece su demanda, se presentan otros acreedores, los bienes
del deudor se dividirán entre ellos no según las fechas de nacimiento de sus
créditos, sino ¨proporcionalmente¨ es decir, a prorrata[1]
de sus créditos, en virtud de la regla de la distribución por contribución, no
existe derecho alguno de preferencia o predación entre acreedores ordinarios.
Así, la afirmación según la cual el acreedor tiene
un ¨derecho de prenda general¨ sobre el patrimonio de su deudor, aunque causa
impresión, es doblemente inexacta: a diferencia del acreedor prendario, el
acreedor ordinario no tiene derecho sino sobre los bienes que se encuentren en
el patrimonio de su deudor en el momento de la persecución judicial; y, para
ejercer ese derecho, entra en concurso con los demás acreedores. Un
acreedor que se beneficia de una ¨garantía¨ esta mejor protegido contra la
insolvencia de su deudor; esta más seguro de ser pagado.
Las garantías presentan igualmente un interés
primordial para el deudor: este no encontrara crédito, confianza cerca de
eventuales contratantes, más que si estos últimos están convencidos de que
serán pagados llegar el vencimiento; y las condiciones del crédito – por
ejemplo la tasa de interés, el precio de las mercaderías vendidas a crédito,
etc. – serán menos rigurosas a medida de que sean mayores las probabilidades de
un pago íntegro y fácil.
Así, el crédito está en función tanto de las
posibilidades de que un acreedor se beneficie de una garantía como la calidad
de las reglas del derecho de las garantías y del rigor con el cual sean
aplicadas por los tribunales. Luego de haber puntualizado las
diferentes garantías se trazara la evolución que se ha producido en esta
esfera.
Clasificación de las garantías
Garantías Legales y Garantías
Convencionales
a) Garantías legales y convencionales: una
garantía es legal cuando un tribunal le crea a un acreedor, sin que este tenga
que manifestar su voluntad, una situación privilegiada. Es convencional, cuando
resulta de la voluntad de las partes.
b) Garantías personales y reales: la
garantía personal consiste en intervención de un tercero, el fiador, que
asegura el cumplimiento, la garantía real resulta de la afectación de ciertos
bienes del deudor como seguridad de crédito ya sea de todos los bienes o de
todos los muebles o de todos los inmuebles presentes y futuros, del deudor
(garantías generales); ya sea de tales o cuales bienes determinados del deudor
(garantías especiales). Únicamente la ley puede otorgar una garantía real
general a un acreedor. Cabe clasificar las garantías de dos maneras:
según su fuente y según su objeto.
La garantía es legal o convencional según tenga su
fuente en la ley que le crea al acreedor, automáticamente y sin manifestación
de voluntad, una situación privilegiada o en la voluntad de las partes que
concretara además que la voluntad de las partes no se puede hacer sino que
surjan las garantías cuyo estatuto está definido previamente por el legislador:
no podría aquella crear garantías nuevas.
El otorgamiento de una garantía por el legislador a
tal o cual acreedor no carece de inconvenientes para el deudor. Ciertamente, le
permite encontrar con mayor facilidad créditos cerca del acreedor al que la ley
le concede una situación de favor; pero arruina su crédito ante todas las
restantes personas con las que desee tratar, porque esta no solo correrán el
riesgo de un pago a prorrata sino que no entraran en distribución más que si
les deja algo el acreedor favorecido por el legislador. Ese atentado contra el
crédito del deudor es particularmente sensible cuando el legislador le confiere
a un acreedor no haya una garantía especial sino una garantía general.
Garantías personales y garantías
reales
Garantías generales y garantías
especiales
La garantía dada al acreedor resulta, ya sea de la
agregación de uno o más deudores ya sea de la afectación de uno o más bienes al
pago de la deuda. A fin de evitar la insolvencia del deudor y el concurso
con los demás acreedores, el acreedor o el legislador pueden exigir que el
deudor encuentre un tercero que consienta en garantizar el pago.
Este tercero, deudor accesorio contra el cual
procederá el acreedor si no le paga el deudor principal, recibe el nombre de
fiador. La garantía dada así al acreedor por el compromiso de un deudor
accesorio se llama fianza.
La fianza presenta algunos inconvenientes. En
primer lugar, le resulta difícil encontrar fiadores a un deudor cuya solvencia
sea dudosa: porque aquellos no tendrán contra este, luego de haber sido
obligado a pagarle al acreedor, sino una repetición ilusoria. Por otra parte,
el acreedor corre, con respecto al fiador, el mismo riesgo de insolvencia que
con relación al deudor principal: en efecto, la fianza no es sino una garantía
personal que no le confiere al acreedor ni el derecho de persecución ni el
derecho de preferencia sobre los bienes del fiador.
Son preferibles las garantías reales puesto que le
permite al acreedor el pago con preferencia sobre los bienes que hayan sido
afectados a la garantía de su crédito y cuyo valor a podido apreciar el momento
en que hayan contratado los romanos subrayada ya la ventaja de la garantías
reales sobre las garantías personales.
Entre las garantías reales, una recaen sobre tales
o cuales bienes determinados del deudor: se denomina garantías especiales. La
otra sobre el conjunto de todos los bienes o sobre todos los muebles o sobre
todos los inmuebles presentes o futuros del deudor; tales son las garantías
generales.
Solamente la ley puede crear garantías reales
generales; cuando el deudor mediante una convención celebrada con su acreedor,
le conceden una garantía real, esta garantía no puede recaer sino sobre bienes
individualmente determinados. Estas se clasifican en garantías especiales y
generales se funda sobre la base de la garantía; se entiende por ello los
bienes sobre los cuales recaen.
Enumeración de las garantías
a) No existe
más que una garantía personal: la fianza garantía convencional.
b) Existen
cuatro garantías reales:
·
El
derecho de retención garantía legal, que en ciertos casos le permite a un
acreedor conservar, mientras que no se le pague una cosa perteneciente a su
deudor.
·
La
pignoración, garantía convencional, que le confiere a un acreedor el derecho de
que se le pague con referencia sobre una cosa que su deudor le a entregado como
seguridad.
·
El
privilegio, garantía legal derecho de preferencia concedido a ciertos
acreedores por la ley.
·
La
hipoteca, garantía legal unas veces, y convencional otras, que es la afectación
de un inmueble al pago de un crédito sin que el propietario de ese inmueble se
haya desprendido de él; implica para su titular un derecho de persecución y un
derecho de preferencia; porque la hipoteca no lleva consigo ningún
desapoderamiento, no es oponible a terceros más que si se ha efectuado una
publicidad (inscripción de la hipoteca). En la actualidad, junto a la hipoteca
inmobiliaria tiende a desenvolver una hipoteca mobiliaria allí donde cabe
organizar una publicidad en la era mobiliaria.
La voluntad de las partes es importante para crear
otras garantías reales definidas por la ley y para modificar las reglas para
cada una de ellas por el legislador.
No existe más que una garantía personal, la fianza,
aun cuando las obligaciones del fiador sean susceptibles, como todo derecho
personal de ser modificadas por la voluntad de las partes. La fianza es una
garantía convencional. El derecho francés actual conoce cuatro garantías
reales: el derecho de retención, la pignoración, los privilegios, la hipoteca.
Ciertas personas, por ejemplo, aquellas que han
efectuado gastos en la cosa tienen el derecho de conservar de retener esa cosa
hasta el completo pago: derecho de retención. Pero su derecho se detiene ahí;
no podrían aquellas vender la cosa retenida para cobrarse sobre el precio;
tampoco gozaran de ningún privilegio sobre ese precio. El derecho de retención
es una garantía legal.
En el caso de la pignoración, el deudor se desposee
de la cosa que afecta la garantía del crédito; esa cosa, en general, se le
entrega al acreedor. El acreedor pignoraticio o prendario no tiene solo el
derecho de conservar la cosa hasta el pago completo (derecho de retención),
sino, de no pagársele, el de hacer que se venda y cobrar sobre el precio, con
preferencia a los demás acreedores (privilegio).
La pignoración se presenta en dos formas: la
anticresis cuando recae sobre los inmuebles; la prenda, cuando es mueble la
cosa dada en garantía. La anticresis y la prenda son garantías convencionales.
El derecho de retención o la pignoración, por suponer el desposeimiento del
deudor, colocan a este en una situación desfavorable; puesto que no puede
obtener ninguna utilidad de esa cosa suya hasta el día del pago, por no tenerla
en su poder.
Los privilegios y la hipoteca constituyen garantías
más perfectas económicamente, porque el propietario no es desposeído de los
bienes que afecta a la garantía de un crédito.
Por favor para ciertos créditos, la ley, se trata,
pues, de una garantía legal, decide que eso créditos serán pagados antes que
los demás, con preferencia a prelación. Tales son los privilegios. Unos son
espaciales; los otros, generales.
La hipoteca le confiere al acreedor el derecho de
persecución; es decir, la posibilidad, llegado el vencimiento, de embargar el
bien en poder del actual poseedor; y el derecho de preferencia que le permite
ser pagado antes que los demás acreedores.
Evolución de las garantías
En Roma y en la costumbre germánica, las primeras
garantías fueron algunas garantías personales. La fianza fue practicada
ampliamente en las antiguas civilizaciones. En su origen la situación que se le
creaba al fiador eran muy duras. Poco a poco se han ido mejorando; la garantías
se han convertido entonces en menos eficaz para el acreedor.
Cuando las ideas jurídicas se refinaron, se
concibió la posibilidad de afectar un bien o algunos bienes del deudor al pago
de un crédito (garantía real). Así nacieron en roma, la prenda, y luego la
hipoteca, garantía esta mas perfeccionada que la prenda; porque le evita al
deudor el desposeerse de la cosa sobre la cual constituye la garantía.
Estas garantías adquirieron mayor importancia que
la fianza. Pero, en el antiguo derecho francés, la hipoteca presentaba un
defecto muy grave: no era publicada; así pues, no constituía un instrumento de
crédito perfecto, a falta de una garantía absoluta dada al acreedor
hipotecario.
El derecho revolucionario organizo la publicidad de
la hipoteca (la inscripción).
Esa publicidad mantenida por el código civil ha
sido mejorada después del 1804, al fin de permitir el desarrollo de crédito
para la construcción. La prenda de los valores mobiliarios constituye hoy, con
la hipoteca, un medio ponderoso del crédito.
De las
garantías personales a las garantías reales
Las sociedades primitivas acudieron ya con amplitud
a las garantías personales, por ignorar la seguridad que eran susceptibles de
procurar las garantías reales.
En roma, los garantes, muy numerosos en la esfera
procedimental, afianzaban igualmente fuera de un proceso a los ciudadanos
infortunados que se encontraban en la necesidad de pedir prestado.
En su origen, parece que solamente el garante podía
quedar incurso en la ejecución forzosa, por no quedar sujeto al deudor más que
por la deuda, tal era también la situación del vindex en la época histórica.
La fianza pudo desenvolverse en la roma arcaica
gracias a la facilidad con que un deudor se procuraba fiadores: las relaciones
íntimas entre miembros de una misma familia o de una misma gens, y las
relaciones entre los patronos y clientes creaban obligaciones reciprocas, entre
ellas, el deber moral de garantías; los políticos se complacían igualmente en
garantizar las deudas de su clientela electoral.
Las garantías reales no aparecieron si no luego de
las garantías personales. En efecto, supones aquellas un derecho que haya
evolucionado lo bastante como para establecer una distinción entre la cosa y el
derecho real que recae sobre esa cosa, y asimismo entre los diferentes derechos
reales.