El Estado realiza comúnmente tres funciones
básicas: la función legislativa, la judicial y la administrativa. Si bien con
respecto a las dos primeras no se presentan muchos problemas con respecto a su
contenido u objeto, con respecto a la tercera, la función administrativa,
han existido grandes diferencias de interpretación a lo largo de la evolución
jurídica, al menos, en los países que adhieren a los principios republicanos o que han atravesado un
proceso constituyente con separación de poderes.
Antecedentes
Montesquieu, partiendo de la hipótesis certera de que todo hombre que
tiene poder tiende a abusar de él, concibió su famosa teoría de la separación
de los poderes.
Esta doctrina propone que el poder contenga al poder, lo que se lograría
dividiendo el poder estatal y oponiendo las porciones respectivas para que se
refrenen recíprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones
estatales entre diferentes órganos, constituidos por personas físicas
distintas. Cómo se realizará la distribución de funciones, es algo que ha sido
solucionado de diferente manera en la Constitución de cada país; pero en
general la mayoría ha introducido el principio de la separación de los poderes
tratando de seguir en lo más importante la triple premisa a que dio lugar la
teoría de Montesquieu:
Que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de
ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su
aplicación; que el que juzgue no las haga ni las ejecute. Surge así el germen
de los conceptos de Legislación, Administración y Justicia,conceptos que
todavía se mantienen en constante elaboración.
Noción conceptual de función administrativa
Función Etimológicamente proviene del
latín "Fungere", que significa hacer, cumplir, ejercitar, que a su
vez deriva de "Finire[2].
Etimológicamente el vocablo
"administrar" se deriva del latín "ministrare" que
significa "servir a"[3]
Según la noción común Función
Administrativa es la actividad concreta, dirigida a través de una acción positiva, a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad .Función esencial en cuanto
para la conservación y el progreso de la sociedad.[4]
DEFINICION DE FUNCION ADMINISTRATIVA[5]
La función administrativa es la
que el Estado realiza bajo un orden jurídico, y que consiste en la ejecución de
actos que determinan situaciones jurídicas para casos individuales.[6]
Es la función del Estado que se ocupa de la satisfacción de los intereses comunitarios
impostergables. Es la función más amplia que se utiliza en la esfera estatal y
es la función principal del Poder Ejecutivo, donde encontramos el derecho administrativo puro.[7]
"La función administrativa es la
actividad concreta, practica, desarrollada por el Estado para la inmediata
obtención de sus cometidos.[8]
FUNCION LEGISLATIVA
Función del Estado que se ocupa de
dictar, alterar o suspender las leyes (normas jurídicas de alcance general, abstractas, de cumplimientom
obligatorio y dirigidas a un número indeterminado o determinable de personas)
siempre que sean conformes a la Constitución Nacional. Es la función principal del Poder Legislativo
3.2. FUNCION JUDICIAL[12]
Función del Estado que se ocupa de
interpretar y aplicar la ley en casos concretos, para resolver controversias jurídicas entre
partes con intereses contrapuestos (imponiendo una decisión con fuerza de verdad legal). Es la función principal del Poder Judicial [13]
3.4. FUNCION ADMINISTRATIVA[14]
Función del Estado continua, rápida e
inmediata que se ocupa de que se cumpla la ley y de satisfacer los intereses
comunitarios impostergables. Es la función principal del Poder Ejecutivo (a cargo del presidente de la Nación) dentro de la cual está la función administrativa.[15]
YEINNI
Características de la función administrativa
4.1 ES UNA FUNCIÓN CONTINUA Y
PERMANENTE.
Así, por ejemplo, el Presidente de la
República (máxima figura administrativa) no tiene vacaciones, y si se va de
viaje queda el ministro delegatorio, lo que se explica porque siempre debe
haber una máxima figura administrativa.
4.2. REALIZA LOS FINES DEL ESTADO:
Que va desde la realización de sus
libertades, los derechos y deberes del ciudadano, hasta la
prestación de los servicios públicos que es lo mismo que satisfacer las necesidades publicas
insatisfechas y por supuesto los de llevar acabo o realizar las aspiraciones
de calidad de vida y de prosperidad general.[16]
4.3. ES UNA FUNCION PARA ADAPTAR.
Diferencias de las otras funciones del
estado la función administrativa se caracteriza porque cumple esencialmente una
función adaptativa de los deberes de satisfacción de necesidades colectivas y
de protección de los derechos a cargo del estado frente a las transformaciones
sociales [17]
4.4. CUMPLE UNA FUNCION
TUTELAR:
Ya que tiene a su cargo la tutela de los derechos y deberes de la personas, esta tutela la lleva a
cabo para la consecución de los intereses generales
4.5. ESUNA FUNCION AUTONOMA:
Significa que cuando se adopta una
decisión administrativa se adopta en derecho, debe producir un resultado
material.[19]
4.6. ES FUNCIÓN INMEDIATA
Porque las decisiones que tomen las
autoridades deben ser cumplidas una vez se han impuesto y el diálogo entre el administrado y la administración es inmediato.[20]
4.7. ES UNA FUNCION DEL ESTADO[21]
Por que siempre es ejercida por el Estado,
o por los particulares a través la delegación, autorización o concesión de
la autoridad estatal
RAUL
Criterios diferenciadores de la función
administrativa en relación a otras funciones del estado
5. 1-CRITERIO ORGANICO, FORMAL O
SUBJETIVO[22]
Toma en cuenta el órgano que
realiza la función[23]De esta forma solo habría actividad administrativa. En el
Poder Ejecutivo; actividad administrativa
Poder Legislativo, actividad legislativa.
Estas sostienen que la función
administrativa es aquella actividad que predominantemente realiza el órgano
ejecutivo y los órganos que actúan en su esfera.[24]
Este criterio es criticado por Gordillo
y dice "Se sostuvo primero que la función administrativa es la que realiza
el Poder Ejecutivo…. Desde el punto de vista orgánico (a veces llamado
.formal.), según el acto sea realizado por un órgano jurisdiccional
(independiente), administrativo (dependiente) o legislativo (de índole
constitucional), nos encontraríamos ante una función de tal o cual tipo;
criterio insuficiente por cuanto según se ha visto los otros órganos estatales
(legislativo y jurisdiccionales) también realizan funciones administrativas"[25]
El que busca la naturaleza y la esencia intrínseca de la función, descartando totalmente el
órgano a cual esta atribuida o la desarrolla.[28]
Considera el contenido del acto sin
reparar en el órgano que lo cumple[29]
Los partidarios de estas teorías consideran que la relacionada función administrativa tiene
un carácter concreto, inmediato, continuó, práctico y normalmente espontaneo, desarrollado
lógicamente por órganos estatales persiguiendo un interés colectivo y enmarcado dentro de normas jurídicas de derecho público. En esta línea de pensamiento se encuentra Gabino Fraga[30]
Al señalar que la función
administrativa es la que el estado realiza bajo un orden jurídico y que
consiste en la ejecución de actos materiales o de actos de determinadas situaciones jurídicas para casos
individuales.
Dentro de este pensamiento puede verse
al acto administrativo que es individual y para una obra concreta.[31]
5.2.1. CONTRAPOCICION DEL CRITERIO
ORGANICO CON EL MATERIAL
Desde el punto de vista orgánico (a
veces llamado .formal.), según el acto sea realizado por un órgano
jurisdiccional (independiente), administrativo (dependiente) o legislativo (de
índole constitucional), nos encontraríamos ante una función de tal o cual tipo;
[32]
Desde el punto de vista material, es
decir, ateniéndonos a la descripción externa de los actos mismos, serían actos legislativos los que
establecen reglas de conducta humana en forma general e imperativa (o sea, son actos legislativos los
que crean normas o reglas de derecho), son actos jurisdiccionales los que
deciden con fuerza de verdad legal una cuestión controvertida entre dos partes,
determinando el derecho aplicable: y son actos de la función administrativa los
que constituyen manifestaciones concretas (por oposición a abstractas, como lo
son la legislación y la jurisdicción) de voluntad estatal.
Pero atenerse a este criterio es como
decir que los tres poderes realizan las tres funciones y que no existe en suma
división de poderes ni sistema de frenos y contrapesos alguno. Este criterio también es
insuficiente, pues ya hemos visto que la función administrativa no siempre se
limita a manifestaciones concretas de voluntad. Pero además es erróneo y de una
peligrosidad política extrema para la vigencia de un
Estado de derecho.[33]
Ninguno de estos criterios es de por sí
suficiente para distinguir las funciones del Estado, pues hay actos
materialmente legislativos que son orgánicamente administrativos; actos
materialmente administrativos que son orgánicamente legislativos[36]actos
materialmente administrativos que son orgánicamente judiciales [37]Hay además
actos materialmente jurisdiccionales que son orgánicamente administrativos.[38]
Así entonces, en sentido material, el
órgano administrativo realiza no sólo funciones administrativas sino también
legislativas y jurisdiccionales; el órgano jurisdiccional no sólo funciones
jurisdiccionales sino también administrativas; el órgano legislativo no sólo
funciones legislativas sino también administrativas. Este entrelazamiento de
funciones en sentido material que realizan los órganos estatales demuestra que
no puede hallarse un criterio orgánico o material positivo y puro para
conceptuar cada una de las funciones: es necesario buscar un criterio mixto,
que combinando elementos de uno y otro tipo pueda ofrecer una noción útil,
aunque resulte menos elegante que las demás[39]
Por ello, al margen de las críticas
metodológicas que puedan indicarse a un criterio que pretenda identificar la
.sustancia o esencia. De la actividad administrativa, para de allí deducir
su concepto y su régimen jurídico[40]debe de todos modos señalarse que no
existen elementos definitorios propios y exclusivos de la función administrativa,
en el sentido que se pretende. A menos que se opte por decir que el reglamento
es función legislativa, y el acto administrativo en todos los casos función
jurisdiccional, resulta obvio que la función administrativa, en el sentido de
actividad del Estado regida por el derecho administrativo, se manifiesta no
solamente a través de actividad concreta y práctica (conducta material), sino también a través de actividad normativa, general
(el reglamento) o particular (el acto administrativo).De nada sirve, pues,
decir que se adopta un criterio objetivo o material de función
administrativa[41]si no se puede identificar o caracterizar cuál es el supuesto
objeto o contenido de la función administrativa que ésta y sólo ésta tiene, y
del cual carecen las otras funciones. La afirmación de haber elegido un
criterio material u objetivo es en tales casos vacía o carente de contenido,
por cuanto no identifica ni describe adecuadamente el pretendido objeto. Va de
suyo que en nuestro modo de ver el problema, dicha identificación o descripción
material única no es factible ni de acuerdo al régimen jurídico existente y no
es en consecuencia útil como noción jurídica.[42]
5.3. CRITERIO FORMAL[43]:
Toma en cuenta el procedimiento a través del cual se formulan los actos correspondientes a cada
función, de modo que la función legislativa es aquella que se manifiesta a
través del procedimiento para la formulación de las leyes, la función
administrativa es aquella que se manifiesta a través de procedimientos para la emisión de actos administrativos y la función
jurisdiccional es aquella que se manifiesta a través de procesos previstos para la producción de actos procesales (especialmente la sentencia)
5. 4-CRITERIO DE LA TEORIA RECIDUAL[44]
Este pensamiento tiene un carácter
histórico en el sentido, que luego de superado el llamado Estado de Policía y
evolucionar paulatinamente el Estado de derecho, se presento un fraccionamiento
de funciones de Estado, siendo despojado el monarca de la función judicial y
legislativa, que dando en forma residual, una serie de actividades heterogéneas
y casi indeterminadas lo cual se convirtió en la labor administrativa[45]De
este modo esta teoría tenga un carácter negativo en el sentido de que todo
aquello que no sea función legislativa o judicial constituirá una función
administrativa. Un seguidor de este pensamiento es Otto Mayer[46]este autor
señala que la Función Administrativa debe excluir a la legislación y a la
Jurisdiccional. Que toda la actividad administrativa ha excluido a la función
legislativa y judicial.[47]Es decir que Mayer sostiene que la administración será toda aquella actividad que restaba luego de excluir a la
legislativa y jurisdiccional.
Siempre en esta línea del pensamiento
un sector de la doctrina sostiene que la administración son actos de ejecución de la constitución y de la ley que están
fuera del campo de la jurisdicción.[48]
5.5-CRITERIO MIXTO[49]
Otro grupo de doctrinas que han procurado un criterio mixto que en el fondo
aparece basado en la antigua teoría residual de la Administración[50]Se
sostiene que como la función administrativa no se realiza por ningún órgano en
forma excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la
tipifique ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los
órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativo y
jurisdiccional excluidos respectivamente los actos materialmente legislativo y
jurisdiccionales.[51]
Gordillo afirma que como hay
"Entrelazamiento de funciones en sentido material que realizan los órganos
estatales demuestra que no puede hallarse un criterio orgánico o material
positivo y puro para conceptuar cada una de las funciones: es necesario buscar
un criterio mixto[52]que combinando elementos de uno y otro tipo
pueda ofrecer una noción útil, aunque resulte menos elegante que las demás".[53]
